〔83〕律师在中国产生的历史背景对于中国律师制度的命运几乎是决定性的。
这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程，而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。此外，中国历史上既有法家式的法律决定论，也有经义决狱[3](p.119)的法律传统，后者为针对司法活动的伦理性评价提供了相当的话语空间。
在论述中国传统秩序的特征时，西方学者常将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。他们将自己的政治态度转化为权利请求，要求得到法律的保护。例如，东汉沛郡守何武判富翁遗书案较为典型[6]。而在法律职业发达的美国，法官对民意的问题上既强调限制又强调开放，具有两面性。参见徐迅：《中国媒体与司法关系现状评析》，《法学研究》2001年第6期。
3)民意进入司法的方式不同。此类舆情在科层制式的法官任命体制中会直接影响法官的奖惩、升迁甚至任免等，顺应民意、给予司法救济会显得尤其重要，只有如此这些法官方可以继续行使教化职能，和大众保持一种亲和力，显示出平民法官的本色。因为有的功能如鼓励功能不宜归结为预防功能，正如作者自己所说："刑罚的这种鼓励作用，其意义并不在于防止守法者自己犯罪，因而未必能恰当地归入刑罚的一般预防功能。
因而刑罚不仅对犯罪人发生作用，而且对社会产生作用。刑罚的威慑功能在刑罚的三个阶段上都存在。将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对社会的功能与对被害人的功能三类，然后再加细分。根据《监狱法》的规定，要安排好改造罪犯的劳动，应当注意如下几点：（甲）根据罪犯的个人情况，合理组织劳动。
刑罚虽是对犯罪人适用的，但它同时是社会的防卫手段。服刑人亲身承受犯罪带来的这种恶果，就会考虑今后避免再遭受类似的痛苦，从而就会产生抑制重新犯罪的意念。
这里所说的犯罪人以外的人，首先是社会上的不稳分子或者说潜在的犯罪人，他们在思想上存在犯罪的倾向，对犯罪分子判处刑罚，自然会在这些人的思想上产生反映。《监狱法》设立"对罪犯的教育改造"专章，详细规定了对罪犯的教育改造。但不能由此得出结论，为了防止重新犯罪，应当尽量适用具有高强度防止再犯能力的刑罚。我国法律文化历来提倡宽严相济，毛泽东主席主张惩办与宽大相结合，我国刑罚体系中创设各种刑罚，理由即在于此。
这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性，这种可能性在刑罚本身有其存在的根据，而不是人们主观臆造的。将刑罚的功能分为个别预防功能和一般预防功能两类。例如张××在持续11年中杀害23人。后者又分为刑罚对潜在犯罪人的功能、刑罚对受害人的作用、刑罚对其他违法者的作用等三种①。
我们认为，刑法的机能与刑罚的机能二者虽有密切的联系，但毕竟属于不同的范畴：刑法是规定犯罪和刑罚的规范的总和，刑罚是惩罚犯罪的手段，因而二者的机能或功能毕竟有所不同。第二次世界大战后，新社会防卫论的创始人法国刑法学家安塞尔(M·Ancel，1902-1990)进一步强调犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，主张社会应当并且能够把犯罪人教育改造成为新人，复归社会。
刑罚是对犯罪人适用的强制方法，它首先对犯罪人发生作用。二 日本刑法学者在教科书中往往还论及刑法的功能，如中山研一教授在其《刑法总论》中论述刑法的规制（或规律）机能、刑法的保护机能、刑法的保障机能。
例如认为刑罚对被害人具有补偿功能就值得推敲。两书在具体分析时，则各有特点，不尽一致。在法院审判张犯时，被杀害者的家属聚集法院外面等待判决结果。这几种刑罚的功能可以称为限制功能。所以我国建国之初，于1954年即公布施行了《中华人民共和国劳动改造条例》，明文规定了国家对犯罪人的劳动改造。所以从事教育职业的教师，被誉为人类灵魂的工程师。
但现代社会不允许私人复仇，这样当法院对犯罪人判处刑罚并付诸实际执行时，被害人在心理上就会得到满足。八分法对刑罚的功能论述比较周全，但有些功能能否算是刑罚功能则值得研究
反过来讲，既然需要留出一个改进法律规则的出口，那么最合适的机关显然就是最高法院了。2、转换讨论框架 判决说理的思辨性还表现在如何设定宪法问题的分析框架——即提出怎样的问题有时候比怎么回答问题更重要。
但是，大法官霍姆斯却在反对意见中冷静地写到，这个判决所依赖的经济理论（指自由放任主义理论）其实并不为这个国家的大多数所认可。所以我们可以观察到，美国最高法院的宪法判例的判决说理部分一般都篇幅很长，虽然这一部分是判例法的惯性使然，但是更重要的是确保了越是重大的案件越不是出于武断、草率的决定，而是经过了全面、深刻、审慎和艰难的思考。
所以，在一个更为宽泛的视角下，反对意见同样应该纳入到研究范围中来——执业律师也不会只盯着多数意见的。但凡将法律的权威建立在理性而不是强权之上，则必须以理服人，因此作为法律适用之现场的司法判决也必须仰赖严谨、精细、雄辩的法律说理才能为法律争议的解决提供触手可及的正当性。例如著名的清晰而即刻的危险规则，一开始并不是倾向于保护言论自由，而是为政府限制言论自由提供了合理化的论证。因此，任何一个理性的决定都是要有理由的。
如果要问我是否同意这个经济理论，我想我应该先好好研究一下再决定是否接纳它。并且，在具有全局性、复杂性的重大争议面前，保持一种独立和超然的地位也是司法权自我保护的不二法则。
对很多人来说，这一点似乎显得荒谬，但其实我们的政体完全是依赖于这个原则的。如果说人类认知过程的习惯就是总喜欢用抽象的标签来囊括丰富而微观的事务，那么柯克和霍姆斯就是在提醒我们，有些东西真实存在却又难以言表，虽然它带给你强烈的启示，但是千万不要轻易地下定义、做论断，最好的方式就是去感受、去体会、去深入发掘并且仔细研磨。
[44] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) [45] Ibid at 484 [46] Ibid at 484 [47] See Board of Trustees of the State University of New York v Fox, 492 U.S. 469 (1989);44 liquormart,Inc. v. Rhode Island, 517 U.S.484 (1996). [48] Lochner v. New York, 198 U.S.45 (1905) [49] Ibid at 75. [50] Bowers v Hardwick, 478 U.S.186 (1986). [51] Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (2003). [52] Ibid at 566,567 [53] Ibid at 567 [54] Ibid at 567 [55] Lawrence Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press,Inc. Mineola, New York, 1988, 2nd ed., at 1427-1428 [56] See Ronald Dworkin, Laws Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge:Massachusetts, 1986, at 229. [57] Roberts v. United States Jaycee, 468 U.S.609 (1984) [58] Ibid, at 618. [59] Ibid, at 618 [60] See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen Publishers, New York: New York, 2006, 3rd Edition, at 1127. [61] International Socy.for Krishna Consciousness,Inc. v. Lee, 505 U.S.672 (1992). [62] See Edgar Bodenheimer/John B.Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, third edition, West Group:St.Paul,Minn., at 116. [63] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1988, at 1. 秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师。如果没有判决说理，清晰而即刻的危险就不可能成为一项明确的规则，因为有关的字眼、概念和表述方式都无法逐渐累积，其含义也就无法逐渐确定。
这样的判决说理丝毫不亚于一次深刻的宪法教育，在此基础上得出的个案裁决显然拥有了强大的说服力。依据中度审查标准，政府如果想限制某一项公民权利，除了维护重要的公共利益、政府措施能够直接推进上述利益这几个要求之外，还必须举证证明这项限制权利的法律或措施是经过了精细剪裁：即，像裁缝制作服装一样，对法律或政府措施的细节进行精心的设计、修订和打磨，减少了对权利的不必要的干预，只保留了为实现某项公共利益所必不可少的执法措施，因此整部法律或措施不会显得大而无当，而是合乎比例的平衡了对权利的保护和对正当的政府职能的履行。诽谤法当然有其存在的理由和管辖范围，并且其与言论自由的冲突也只是在严格限定的语境当中才成为一个真命题，但无论如何，布伦南雄辩的话语已经证明，判决说理的力量就在于将两相冲突的制度、规则融入一个更为广泛、更为根本的原则论域里进行整合，并提供一个更为坚实的、新的共识。然而，宪法诉讼的特点就在于其始终无法斩断原则与价值的思绪，即便美国最高法院想按照自动售货机的模式仅仅充当一个判决书的输出端口，在现实中恐怕也难以实现。
但是，上述这些内容当中很多都不具有分析和论辩的性质，不属于判决说理。乍一看上去，渐进性/有限性与思辨性/前瞻性是有矛盾的，因为一般人心目中的保守应该是惜墨如金的，一旦把话匣子打开，任何立场和观点都可以挤进司法论辩的舞台，法院又如何保持渐进和有限的判决呢？然而这都是表面现象，最高法院恰恰是通过多说几句而实现少判一点。
[58]看起来，结社自由是因为有了第一修正案的中介才进入到宪法保护的范围的，并且也只是在从事那些已经获得承认的合法活动的范围内才存在这种受保护的联合，所谓的结社权并没有得到抽象意义上的承认。每个人的哲学观、人生经历、宗教养成、对待生命、家庭和其他价值的态度、其所坚守的道德标准都有可能影响到或者遮蔽到他对堕胎问题的看法和观点。
上述原因都会导致最高法院的判决说理进一步拉长。但同时，逻辑推演会自动地将这个概念所指称的对象扩大好多倍，这又使得规则改变的幅度过大。